Reexame Necessário n. 2009.073473-7, da Capital
Relator: Des. José Volpato de Souza
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. QUESTIONAMENTOS VINCULADOS AO CONTRATO DE CONCESSÃO N. 134/94, QUE ABARCA AS RODOVIAS SC-400, SC-401, SC-402 E SC-403. PRELIMINARES DE NULIDADE DA CITAÇÃO, PRESCRIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA, INÉPCIA DA INICIAL E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REPELIDAS. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO DER/SC PARA DEFLAGRAR O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. INOBSERVÂNCIA NA ESPECIE. NORMAS ESTADUAIS QUE TRANSFEREM A RESPONSABILIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO DAS PONTES E DAS RODOVIAS ESTADUAIS PARA ESSE ÓRGÃO. AFIRMAÇÃO DE QUE HÁ ILEGALIDADE NO OBJETO E INCONSTITUCIONALIDADE NA COBRANÇA DE PEDÁGIO, PORQUANTO REVESTIDO DE CARÁTER DE TAXA, NA MEDIDA EM QUE NÃO HÁ VIA ALTERNATIVA DE TRÁFEGO. QUESTÃO AFASTADA COM BASE NO POSICIONAMENTO DO STJ SOBRE O TEMA, RECONHECE A AUSÊNCIA DE NORMA CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DETERMINANDO ROTA ALTERNATIVA PARA QUE A COBRANÇA OCORRA POR MEIO DE TARIFA. ALTERAÇÕES CONTRATUAIS QUE FORAM OBJETO DE QUESTIONAMENTO E EXAME PELA ADMINISTRAÇÃO. ENTENDIMENTO QUE ACOMPANHA OUTROS JULGADOS DESTA CORTE QUE ABARCAVAM DISCUSSÃO SOBRE ESSAS RODOVIAS. IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO MANTIDA. REEXAME DESPROVIDO.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário n. 2009.073473-7, da comarca da Capital (Unidade da Fazenda Pública), em que é autor Dinovaldo Gilioli, e réus Paulo Gilberto Gouvea da Costa e outros:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, negar provimento à remessa necessária. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos Desembargadores Jaime Ramos e Rodrigo Collaço.
Florianópolis, 5 de julho de 2012.
José Volpato de Souza
PRESIDENTE/Relator
RELATÓRIO
Diovaldo Giglioli ajuizou ação popular com pedido liminar contra Paulo Gilberto Gouvea da Costa, Amilcar Gazanica, Estado de Santa Catarina, Departamento de Estradas de Rodagem de Santa Catarina - DER/SC e Edgar Atônio Roman, e indicou como beneficiários ENGEPASA - Engenharia do Pavimento S/A e Linha Azul Auto Estrada Ltda.
Alegou, para tanto, que: preenche os requisitos necessários para ser considerado parte legítima para propor a presente demanda; em 1993, entrou em vigor a Lei estadual n. 9.163, que dispôs sobre "o regime de concessão da administração de pontes e rodovias estaduais"; após a edição dessa norma, foi deflagrado procedimento licitatório para a concessão da administração das Rodovias SC-400, SC-401, SC-402 e SC-403, sendo expedido, pelo DER/SC, o Edital n. 61/93, que consagrou a ENGEPASA como vencedora, na condição de adjudicatária, e Linha Azul Auto Estrada S/A como concessionária; foi assinado o contrato PJ n. 314/94 para a duplicação e execução de outros serviços nas mencionadas rodovias, além de conferir a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários dessas vias; posteriormente, foram detectadas diversas irregularidades; há nulidade do procedimento licitatório, pois o DER/SC não possui competência para emanar o ato que deu origem ao mencionado contrato; as referidas estradas situam-se dentro do Município de Florianópolis, motivo pelo qual é ilegal que o objeto licitado, mesmo tratando-se de via estadual, seja concedido sem concordância ou anuência daquele ente, porque abarca interesse local; é inconstitucional a cobrança de pedágio nesses casos; o projeto original não foi respeitado, havendo alterações ilegais no contrato; há lesão passível de correção por essa via processual. Pugnou pela concessão de liminar e, ao final, pelo julgamento de procedência da presente ação (fls. 02-50). Juntou documentos às fls. 51-169.
Postergado o exame da liminar e determinada a manifestação do representante do DER/SC à fl. 170, o que foi cumprido às fls. 173-184, e a do Estado de Santa Catarina à fl. 341.
À fl. 461, foram indeferidos os pedidos liminares.
As contestações apresentadas pelas partes, em linhas gerais, rechaçaram os pedidos iniciais e trouxeram preliminares, podendo ser citadas, em suma, a ausência de lesividade ao patrimônio público, a nulidade de citação, a inexistência de revelia, a prescrição, a ilegitimidade passiva, a inépcia da inicial e o litisconsórcio passivo necessário. No mérito, sustentaram a competência do DER para administrar as rodovias estaduais; a legalidade do objeto licitado, pois as rodovias fazem parte do plano rodoviário estadual; a previsão constitucional para cobrança do pedágio, sem necessidade de se criar uma via alternativa aos usuários. Afirmaram, ainda, que as irregularidades apontadas no relatório do Tribunal de Contas foram sanadas e que, posteriormente, foi reconhecida a legalidade do Edital, do Contrato e do Projeto Básico (fls. 342-387; 530-570; 585-626; 716-727; 1.015-1.042; 1.047-1.072; 1.112-1.136; 1.137-1.161; 1.172-1.186; 1.192-1.207; 1.214-1238; 1.240-1264).
O DER deixou de apresentar contestação (fl. 635v), porém requereu que lhe fosse oportunizada a produção de provas (fls. 642-645)
Impugnação às contestações (fls. 693-697).
O Ministério Público manifestou-se nos autos pelo acolhimento do pedido inicial (fls. 947-975 e 1.271-1.176).
À fl. 1.279, foi determinada a intimação das partes para informarem sobre as provas que pretendiam produzir, o que foi feito, conforme petições de fls. 1.280-1.284 e 1.289-1.290.
Ao decidir a lide, o MM. juiz a quo julgou improcedente a ação popular, diante da ausência de qualquer ilegalidade que pudesse macular a licitação, o edital e o contrato realizados entre o DER/SC e as empresas beneficiárias (fls. 1.293-1.312).
Não houve a interposição de recurso voluntário (fls. 1.315).
À fl. 1.323-1.324, foi convertido o julgamento em diligência, para que o Procurador da Fazenda Pública tivesse a oportunidade de apelar, porém absteve-se desse direito, conforme manifestação de fl. 1.333.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em manifestação da lavra do Dr. Guido Feuser, opinou pelo conhecimento e provimento da remessa necessária, para que seja reformada a sentença e julgada procedente a ação popular (fls. 1339-1352).
Este é o relatório.
VOTO
O compulsar dos autos revela que não houve a interposição de recurso voluntário pelas partes, porém a sentença de primeiro grau está sujeita ao reexame necessário, conforme art. 19 da Lei n. 4.717/65 que prevê:
A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo.
Desta forma, passa-se ao exame das questões ventiladas no juízo a quo, por força do mencionado dispositivo legal.
Preliminares:
1. Nulidade da citação por edital e inexistência de revelia.
As empresas Engenharia de Pavimento S.A. - ENGEPASA e Linha Azul Auto Estrada S.A. contestaram o feito conjuntamente e alegaram que a citação por edital desta última é nula, porque não esgotaram "as vias tradicionais".
De igual modo, sustentam que seria impróprio aplicar, ao caso, o instituto da revelia, na medida em que incide a regra do art. 191 do CPC, que prevê o prazo em dobro para contestar quando os requeridos tiverem procuradores distintos, como ocorreu na espécie.
O exame desses tópicos, como bem destacado pelo Magistrado singular, ficou prejudicado, pois a defesa foi apresentada a tempo e modo, de maneira pormenorizada, inclusive com a juntada de documentos (fls. 730-928), inexistindo qualquer prejuízo, situação que é reconhecida pelo Ministério Público de primeiro grau no parecer que ofertou logo após a contestação desses réus, quando afirmou, in verbis:
"Todos os réus foram citados, mesmo que de maneira conturbada e apresentaram suas manifestações e contestações em tempo hábil, com exceção do DER/SC que não contestou, embora tenha se manifestado posteriormente" (fl. 929v.).
Com relação ao DER/SC há reconhecimento, por ele próprio, de que não apresentou defesa tempestivamente, porém requereu que fosse intimado dos demais atos processuais, fato que é trazido à baila apenas para esclarecer a informação ofertada no trecho do parecer ministerial antes transcrito.
Nesse contexto, rejeitam-se as preambulares sob exame.
2. Prescrição:
Os réus José Luiz Antonacci Carvalho, Renato Luiz Faust, João Paulino Mafra e Oscar Alberto da Silva Gayer sustentaram a ocorrência do instituto da prescrição previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65, que prevê:
"A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos."
Apresentam, nesse caso, dois marcos iniciais. Há quem afirme que o prazo é deflagrado com o ajuizamento da ação e há aqueles que usam o dia do fato ou do ato que deu origem à presente ação, cujo cômputo do prazo quinquenal deveria ter por termo final a citação, o que traria um lapso muito superior ao que estabelece mencionada norma.
Entretanto, é de se deixar claro que "o prazo para propositura de açãopopular é de cinco anos e tem início após a publicidade do ato lesivo ao patrimônio público." (STJ, Resp n. 693959/DF, rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17-11-2005).
O Magistrado a quo, ao analisar essa questão, deixou claro que: "[...] no caso em tela, o ajuizamento da ação popular se deu em prazo muito inferior aquele previsto na Lei n. 4.717/65, art. 21. A demora para realização de citação dos réus não pode ser imputada ao autor popular, na medida em que se deu em face da inexistência de análise de pedido formulado na exordial, logo, não há que se cogitar em reconhecimento da prescrição" (fl. 1.297).
Ademais, do compulsar os autos, verifica-se que ação foi protocolizada em 30-11-1998 (fl. 02v.). Se for levando em consideração a data em que o Contrato de Concessão n. 314/94 foi celebrado, ter-se-ia o dia 29-12-94, prazo este inferior ao questionado (conforme relatório do Tribunal de Contas, acostado às fls. 133-168).
Contudo, como dito alhures, a contagem tem início com a publicidade do ato lesivo, situação que, se ocorreu, só pode ter sido após a vigência do contrato mencionado, o que reduz ainda mais o lapso em comento.
Dessa forma, não há como reconhecer a prescrição suscitada.
3. Ilegitimidade passiva ad causam:
Alguns dos requeridos alegaram que não possuem legitimidade para figurarem no polo passivo da demanda, ao argumento de que não têm relação com os fatos deduzidos pelo requerente.
A Lei n. 4.717/65 estabelece, no seu art. 6º, que:
A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Os argumentos trazidos, quanto a este aspecto, são os seguintes: a) José Luiz Antonacci Carvalho - só trabalhou no DER/SC até maio de 1994 e o contrato foi celebrado posteriormente; b) Arnoldo Martins - apesar de ser engenheiro do DER/SC não participou da concessão da Rodovia SC-401; c) Jorge Luiz Silveira - ocupou o cargo de procurador jurídico no período de 02-03-1994 a 02-01-1995, inexistindo qualquer participação nas etapas do certame; d) Itamar Flamia, Saulo Noronha do Nascimento, Delbi Joel Canarin, Luiz Carlos Ferro, Sérgio Sachet, Renato Fausto, João Paulino e Shu Han Lee - apesar de terem feito parte da comissão de licitação, não tiveram qualquer ligação com as irregularidades apresentadas na peça inicial; e) Oscar Alberto da Silva Gayer - foi Diretor Geral do DER/SC entre 20-08-1997 e 31-12-1998, porém, apesar de ter assinado o termo aditivo do contrato ora questionado, apenas o fez na qualidade de Presidente do Conselho Administrativo do referido órgão, não se tratando de ato monocrático; f) Adolar Odorico Ferreira - ocupou o cargo de procurador jurídico, porém aposentou-se em 04-02-1994, não tendo participação nos atos questionados nessa ação.
Sabe-se que o objeto da ação popular é a "invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos" (Meirelles, Hely Lopes. Mandado de segurança . 31 ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 126-127), e que devem figurar como legitimados passivos todos aqueles que tiveram, por ação ou omissão, dado oportunidade a ocorrência do fato lesivo.
Na sentença, o Togado singular asseverou que "a preliminar possui estreita relação com o mérito da causa na medida que pressupõe a análise da conduta de cada um dos réus em relação às teses contidas na exordial, relacionadas à competência para deflagrar o procedimento licitatório e acerca do próprio objeto licitado." (fl. 1.298).
Ao examinar esse tema, o julgador fez uma análise perfunctória sobre essa preambular, na medida em que considerou necessário adentrar no mérito da ação para possibilitar a individualização da conduta de cada requerido, o que deve ser mantido.
Ressalta-se que, pelo desfecho que será dado ao presente reexame necessária, tornar-se-á prescindível a análise profunda desse tema.
4. Interesse processual e inépcia da inicial
No que pertine ao interesse processual, segundo afirmam alguns requeridos, está vinculada à hipótese de que o requerente desconsiderou o fato de que os demandados não detêm o poder necessário para invalidar o procedimento licitatório em exame.
Sabe-se que "o conceito de interesse processual é composto pelo binômio necessidade-adequação, refletindo aquela a indispensabilidade do ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido e, se consubstanciando esta, na relação de pertinência entre a situação material que se tenciona alcançar e o meio processual utilizado para tanto." (TJSP, APL 105951220098260562, rel. Des. Mendes Gomes, julgado em 07-05-2012).
Ao se analisar o pedido exordial, denota-se que o intuito do requerente é apurar suposta ilegalidade do procedimento licitatório, e nos aditivos efetuados ao Contrato PJ n. 314/94, tendo em vista o relatório apresentado pelo Tribunal de Contas, acostado às fls. 133-168, aliado ao fato de que se está diante de possível lesão ao patrimônio público, condição que, por si só, já enseja a necessidade de se averiguar os atos praticados pelos requeridos, por meio de ação popular.
Não bastasse isso, quando se está diante de possível prejuízo ao patrimônio público, torna-se temerária a extinção do feito sem que se analise de forma mais precisa os fatos que giram em torno das alegações trazidas pelo autor popular.
Na mesma linha de pensamento, é que se rechaça a preambular de inépcia da inicial, por ausência de individualização da conduta de cada um na peça exordial.
Em casos como o presente, a demanda, conforme preceitua o art. 6º da Lei n. 4.717/65, deve ser dirigida a todos que de alguma forma contribuíram para a lesão ao patrimônio ou foram beneficiários dessa situação.
Todavia, a discriminação pontual do ato que cada requerido praticou pode ser apurada no curso da instrução processual, desde que a exordial traga indícios mínimos da participação direta ou indireta de cada um dos demandados, como observado na espécie.
Nesse contexto, repelem-se essas preambulares.
5. Litisconsórcio passivo necessário
No bojo de algumas contestações, foi requerido que os deputados que aprovaram a Lei n. 9.163/93 que "dispôs sobre o regime de concessão da administração de pontes e de rodovias estaduais" (fl. 4), integrassem o polo passivo da ação, bem como a Corte de Contas, na medida em que o pleito exordial tem por base os fundamentos apresentados no corpo do relatório que apresentou.
Esse tema foi analisado de forma precisa na sentença de primeiro grau, motivo pelo qual trago trecho desse comando para integrar a presente decisão, ad litteram:
"É incabível o deferimento do pleito dos réus.
"Os deputados que aprovaram a Lei n. 9.163/93, a qual trata das concessões em nivel estadual e os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, cujo relatório dá base à exordial não concorreram, quer comissiva ou omissivamente, para os atos administrativos inquinados de ilegais ou irregulares.
"A mera aprovação de lei estadual e a análise dos procedimento licitatório não tem o condão de gerar obrigações para os réus relativas à lide posta em questão (art. 46 CPC), tampouco à disposição de lei ou relação jurídica que indique a necessidade de os deputados e os conselheiros integrarem a lide (art. 47 CPC), sendo absolutamente despropositado o pleito de litisconsórcio passivo necessários em relação a eles, motivo pelo qual afasto o pedido" (fls. 1.299-1.300).
6. Lesividade ao erário:
Alegaram os réus, inicialmente, que não resta comprovado nos autos a existência de lesividade ao erário, razão pela qual improspera o ajuizamento da ação popular, devendo ser extinta.
Esse tópico abrange a questão de fundo da presente demanda, motivo pelo qual a sua análise dar-se-á concomitantemente.
Mérito:
Versa a presente lide acerca do contrato de Concessão PJ n. 314/94 firmado entre a Engenharia de Pavimento S.A. - ENGEPASA e Linha Azul Auto Estrada S.A. com o DER/SC e o poder público.
Alega o autor que há ilegalidade, inconstitucionalidade na cobrança de pedágio e descumprimento do edital.
Desse modo, para tentar demonstrar a ilegalidade do procedimento licitatório, aduz o autor que o DER/SC não é o órgão competente para deflagrar a licitação e firmar o contrato com as empresas vencedoras, uma vez que não é responsável pela administração das pontes ou das rodovias estaduais.
Como se sabe, entre os bens do Estado de Santa Catarina encontra-se a "rede viária estadual, sua infra-estrutura e bens acessórios", conforme art. 12, VI, da Constituição do Estado.
A conservação desses pode ser realizada pela própria administração, de forma direta, ou por transferência de responsabilidade.
No caso das vias públicas estaduais, esse encargo foi repassado ao DER/SC, criado por meio do Decreto-lei n. 217/1946 com status de autarquia.
Do art. 2º da referida norma extrai-se:
Ao DER compete:
a) executar e fiscalizar todos os serviços técnicos e administrativos concernentes a estudos, projetos, especificações, orçamentos, locação, construção, reconstrução e melhoramento das estradas, compreendidas no Plano Rodoviário Estadual inclusive pontes e demais obras complementares.
Idêntica previsão foi mantida pela Lei n. 4.784/1972, que alterou e complementou a estrutura administrativa desse departamento.
Entretanto, o Decreto n. 3.135/1989, que dispôs sobre a estrutura organizacional básica do DER, vigente à época dos fatos e da edição da Lei n. 9.163/1993, que dispõe sobre o regime de concessão da administração de pontes e rodovias estaduais, estabeleceu como competência deste órgão: "executar a política estadual de transporte rodoviário formulada pela Secretaria de Estado dos Transportes (inciso I); administrar os serviços relacionados com a infra-estrutura de transporte rodoviário, a cargo do Estado, em nível regional e local (inciso II); e promover estudos e pesquisas sobre a situação do sistema de transporte rodoviário do Estado, proporcionando aos órgãos competentes, informações para a determinação das ações prioritárias do setor (inciso III).
Do mesmo modo, previu o Regimento Interno (Decreto n. 1.164/1996):
O Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina tem por objetivo:
I - executar a política estadual de transporte rodoviário;
II - elaborar estudos, projetos, especificações e orçamentos, locar, construir, conservar, restaurar, reconstruir, promover melhoramentos e administrar, diretamente ou através de terceiros, as estradas de rodagem estaduais, inclusive pontes e obras complementares;
III - proceder aos estudos para a elaboração, organização e revisão periódica do Plano Rodoviário do Estado;
IV - administrar os serviços relacionados com a infra-estrutura de transporte rodoviário, a cargo do Estado, em nível regional e local;
V - executar obras de infra-estrutura aeroviária;
VI - regulamentar e fiscalizar
a) a colocação e a construção de instalações permanentes ou provisórias, de caráter particular ou público, ao longo das rodovias estaduais;
b) a construção de acessos ao longo das rodovias estaduais, bem como o uso e as travessias de qualquer natureza da faixa rodoviária, inclusive a travessia aérea, em parceria com a CELESC e TELESC;
VII - exercer a polícia do tráfego nas rodovias estaduais.
Da leitura destes dispositivos, pode-se concluir que a competência para administrar os serviços relacionados com a infra-estrutura de transportes rodoviários, em nível regional e local, é do DER/SC, fato este que é reforçado pela Lei Complementar n. 244/2003, que criou o Departamento Estadual de Infra-estrutura - DEINFRA, em substituição ao DER, no art. 4º, VI.
Não obstante, estipula a Lei n. 9.163/1993 (Lei estadual das concessões), em seu art. 2º, I, que o poder concedente é o Estado de Santa Catarina, "através do órgão responsável pela administração das pontes ou das rodovias estaduais objeto da concessão", o que não deixa margem de dúvida para firmar a competência do DER/SC.
Em ato contínuo, afirma o requerente que as rodovias SC-400, SC- 401, SC-402, SC-403, por estarem localizadas totalmente no território correspondente ao Município de Florianópolis, não poderiam ser objeto de licitação estadual, pois prepondera nesta situação o interesse local, razão pela qual sustenta que o objeto licitado é ilegal.
Em consonância com o que foi dito, entre os bens do Estado de Santa Catarina encontra-se a "rede viária estadual, sua infra-estrutura e bens acessórios" (art. 12, VI, da Constituição do Estado).
Disciplinando essa norma, foi editado o Decreto n. 6.107/1990, que aprovou o Plano Rodoviário Estadual, sendo que entre as rodovias estão incluídas: a SC-400 - Balneário Daniela; a SC-401 - Itacorubi-Canasvieiras; a SC-402 - Jurerê; a SC-403 - Ingleses do Rio Vermelho.
Como se percebe, as referidas rodovias são bens de propriedade do Estado, sem qualquer relação com o Município de Florianópolis, apesar de serem localizadas totalmente no território deste, motivo pelo qual não há que se falar em ilegalidade do objeto da licitação, na medida em que compete ao DER a administração da rede viária estadual, entre as quais estão aquelas referentes ao Edital n. 61/1993.
Posteriormente, aduz o autor que a cobrança de pedágio, na hipótese sob exame, é inconstitucional, pois inexistiria via alternativa razoável de acesso ao Norte da Ilha de Santa Catarina, o que torna o pagamento obrigatório, caracterizando a instituição de tributo na modalidade taxa, o que é vedado.
A Constituição Federal, no art. 150, V, determina que "sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público" grifou-se).
Da simples leitura dessa norma é possível concluir que inexiste ressalva quanto a necessidade de via alternativa ao tráfego de pessoas para que se possa instituir o pedágio. Sequer há previsão na legislação inferior. Logo, não há que se falar na inconstitucionalidade do pedágio ante a falta de via alternativa.
Ademais, sabe-se que o controle de (in)constitucionalidade, mesmo que na via difusa, deve ser limitado ao desrespeito de norma infraconstitucional para com a Carta Maior, porém, nessa situação, o efeito é inter partes, e tem por base um caso concreto. Contudo, numa análise perfunctória das nuanças que cercam esse litígio não se vislumbra a alegada inconstitucionalidade.
Sobre o tema, colaciona-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. COBRANÇA DE PEDÁGIO EM RODOVIA FEDERAL POR EMPRESA CONCESSIONÁRIA. LEI 9.648/88. DESNECESSIDADE DE EXISTÊNCIA DE SERVIÇO PÚBLICO QUE DISPONIBILIZE GRATUITAMENTE VIA ALTERNATIVA DE TRÂNSITO. EXIGÊNCIA SOMENTE APLICÁVEL A SITUAÇÕES EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI, QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS PARA O FIM DE RECONHECER LEGÍTIMA A COBRANÇA DO PEDÁGIO E IMPEDIR A DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS.
1. O acórdão recorrido dispôs, para se preservar a legalidade da cobrança de pedágio de empresa concessionária que administra rodovia federal, ser necessária a disponibilização de via pública alternativa e gratuita para os usuários, motivo pelo qual julgou indevida a exigência de pedágio. Contudo, tal exegese está equivocada, uma vez que a Lei 9.648/88, que regula a questão controversa, não faz tal exigência.
2. Com efeito, a disponibilização e oferta de via pública alternativa e gratuita para os usuários, em caráter obrigatório, somente deve ser imposta quando objeto de previsão expressa de lei.
3. RECURSOS ESPECIAIS interpostos pela Rodovia das Cataratas S/A, pelo Estado do Paraná e pela União PROVIDOS para o fim de reconhecer legítima, na espécie, a cobrança do pedágio, e impedir a devolução das quantias pagas (REsp n. 617.002/PR, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, j. em 5-6-2007).
Por outro lado, sustenta o demandante da popular que a criação do pedágio é uma forma de instituição de tributo, ante a obrigatoriedade do seu pagamento.
Afirma, para tanto, que a utilização dos serviços prestados pela concessionária seria de forma compulsória, sem que ao consumidor fosse oferecida outra alternativa que dispensasse o pagamento.
Com abrangência à matéria, transcreve-se os ensinamentos do doutrinador Eduardo Sabbag, que aborda de maneira específica a questão, trazendo, inclusive, o posicionamento do STJ, in verbis:
"Enfrentando a celeuma, podemos dizer que, caso a administração da via pública, objeto da cobrança do pedágio, seja feita por órgão da administração direta, a exação deverá ser considerada uma taxa. Por outro lado, se a via for explorada por entidade particular, poderá haver escolha da exação pelo legislador - se pedágio-taxa ou pedágio-tarifa. Aliás, o próprio texto constitucional permite que se cobrem tarifas em certos serviços públicos prestados por concessionárias e permissionárias, conforme se lê no §3º do art. 150 e no art. 175, ambos da CF.
"Aliás, a Lei Federal n. 10.233/2001 (art. 13,I), que criou a Agência Nacional de Transporte Terrestres (ANTT), regulando a concessão de exploração de infraestrutura de transporte público, em diversos dispositivos, deixa claro que tal exploração, pela concessionária, será remunerada mediante a cobrança de tarifas (art. 28, I e II; art. 34-A, §2º, VI e art. 35, VII).
[...]
"A compulsoriedade (ou não) do uso do serviço tem sido utilizada como critério para se distinguir a taxa da tarifa. Havendo ao usuário opção entre o 'usar' e o 'não usar' o serviço, despontaria tarifa; inexistindo a opção, exsurgiria a taxa.
"[...]
"Nesse passo, a certos serviços públicos que devem ser taxados enquanto que outros podem ser taxados ou tarifados.
"Posto isso, a noção dos requisitos necessários à taxação e à tarifação é fluida, não se filiando com exclusivismo a um ou outro critério, mas à pertinência do serviço com o Poder Público e a sua indispensabilidade para a coletividade.
"Em 19 de abril de 2005, no Resp n. 417.804-PR, a 1ª Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, julgou importante questão ligada ao pedágio e a possível lesão ao direito constitucional à locomoção, diante da inexistência de via alternativa.
"[...]
"O STJ, que, inicialmente, hesitou diante da necessidade de via alternativa, conforme se nota no voto do Ministro Garcia Vieira, não acolheu ao final os argumentos do autor da ação, entendendo que, no mérito, é improcedente o pedido para que seja sustada a cobrança do pedágio enquanto não oferecida via alternativa gratuita para trafegar. Trata-se de exigência não estabelecida em lei, nem na Constituição. Para aquela Corte, a referida cobrança importa forma de limitar o tráfego de pessoas, embora conviva harmonicamente com o texto constitucional, nos termos do art. 150, V, CF. Nessa medida, viu o STJ que a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de pedágio não pode ser considerada exigência constitucional. Ela, ademais, não está prevista em lei ordinária. A Lei n. 8.987/95, que regulamenta concessão e permissão de serviços públicos, nunca impôs tal exigência. Pelo contrário, nos termos do ser art. 9º, §1º (introduzido pela Lei n. 9.648/98), 'a tarifa não está subordinada à legislação específica anterior e somente nos caos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito ao usuário'.
"Diante do caso apresentado, abonamos o posicionamento do STJ e entendemos que parece ter havido certo exagero quando se pretendeu rotular de inconstitucional a cobrança do pedágio, diante da falta de via alternativa. A Carta Magna não se furta de impor empecilhos à livre circulação das pessoas, desde que devidamente amparados em lei. O pedágio é cobrado com lastro em previsão constitucional, além de avocar necessário disciplinamento legal"(Manual de Direito Tributário. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 224, 225 e 226).
Dessa forma, é cabível a cobrança do pedágio, desde que preenchidas as características necessárias a legalizar a arrecadação.
Quanto às alegações vinculadas ao descumprimento do edital de licitação, afirma o autor que as alterações realizadas por meio das resoluções do DER/SC são ilegais, de acordo com o fundamento exposto no relatório do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, acostado às fls. 133-168.
A questão em foco foi muito bem analisada pelo Togado singular de modo que, nos termos do art. 150 do Regimento Interno deste Tribunal, adoto como fundamento dessa decisão, veja-se:
"De toda a documentação juntada aos autos pelo autor popular e pelos réus retira-se que no curso das obras de duplicação da SC-401 inúmeros problemas técnicos surgiram, inviabilizando o cumprimento dos exatos termos e prazos previstos no contrato n. PJ-314/94.
"Extraí-se também que o DER/SC e as empresas rés em tratativas administrativas buscaram minimizar os imprevistos havidos, o que se deu por meio de edição de resoluções que buscaram contornar os problemas e empecilhos e dilatar os prazos para o término das obras.
"De qualquer sorte, registre-se que, em momento algum cogitou-se a possibilidade de cobrança do pedágio antes que os pré-requisitos da obra estivessem de acordo com o previsto no contrato. Ao contrário, do que se retira dos autos, os pedidos da empresa Linha Azul foram negados em inúmeras oportunidades, em face de que não estavam satisfeitos os pressupostos necessários à cobrança, consoante estabelecido no contrato.
"O e. TJSC, em decisão na Apelação Cível n. 2000.002126-1, oriunda de açãopopular em que se discutiu a legalidade de duas resoluções ligadas ao tema afirmou que "as modificações introduzidas através das duas Resoluções n. 001/98 e 202/98, do Conselho Administrativo do DER/SC, caracterizam quebra dos parâmetros do Edital de concorrência pública? Haveria benefício às empresas integrantes do polo passivo desta actio e prejuízo aos usuários? Existiria ilegalidade, dano ao erário e afronta à moralidade pública? As respostas são negativas, porque as desapropriações não foram cumpridas pelo Estado de Santa Catarina, revelando a documentação entranhada a existência de mais de 30% (trinta por cento) de áreas a serem desapropriadas, dificultando a plena implantação do projeto. [...]".
"Por outro lado, o Diretor Geral do DER/SC encaminhou ofício ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado prestando esclarecimentos acerca das observações contidas no relatório, acostado às fls. 730-755 dos autos, sendo despiciendo transcrevê-los à presente decisão.
"Os esclarecimentos do DER/SC demonstram efetivamente que os percalços se deram após o início das obras, corroborado pelos inúmeros requerimentos promovidos pelas empresas rés no sentido de buscar solução à problemática. Ademais, vê-se que foram tomadas providências necessárias e promovidas incontáveis medidas a fim de dar andamento adequado à obra objeto do contrato.
"No que tange às resoluções que, em tese, promoveram alterações no edital, extraí-se que todas possuem extensa exposição de motivos, abrangendo aspectos técnicos, financeiros e condições físicas existentes na obra em questão, não se verificando qualquer irregularidade.
"Nesse sentido, inclusive, a decisão do e. TJSC expõe que "é fato público e notório, dispensando por isso de ser provado (CPC, art. 334, I) - e consta do site www.floripamanha.org -, que aproximadamente 70% (setenta por cento) da pista da Rodovia SC-401 está duplicada, mais precisamente, no trajeto entre o Bairro Itacorubi e o viaduto de acesso aos balneários Jurerê e Daniela. Nesse trecho, os trabalhos foram encerrados há mais de 10 (dez) anos. Desde então, nenhuma obra de duplicação foi realizada no percurso restante (do viaduto de acesso aos Balneários Jurerê e Daniela até Canasvieiras). Nas rodovias SC-400, SC-402 e SC-403 sequer foram iniciadas as obras de duplicação.
"(...) Na hipótese - remotíssima, pelo que se extrai do veiculado pela mídia nos últimos anos - de as empresas Linha Azul Auto Estrada S/A e Engenharia do Pavimento S/A (Engepasa) retomarem as obras, vindo, ao final, a explorar a rodovia, é evidente que será necessário estabelecer novos critérios para a definição do valor do pedágio e novas regras para a conclusão dos trabalhos de duplicação das rodovias. Vale dizer: será indispensável a celebração de novos contratos. Fixada essa premissa, é forçoso concluir que das Resoluções nºs 001/98 e 202/98, impugnadas na ação popular, nenhum efeito persiste. Noutras palavras, a ação perdeu o objeto. (TJSC, Embargos Infringentes n. 2003.008317-0, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto)".
"Assim, da vasta documentação acostada aos autos e das decisões relacionadas ao caso não exsurge qualquer demonstração cabal de ilegalidade que possa comprometer sobremaneira o contrato havido, tampouco o objeto da licitação ou o certame propriamente dito, o que se verifica sim, são adequações que se fizeram necessárias em face do grande vulto da obra e da realidade enfrentada pelas empresas rés e pelo DER/SC" (fls. 1310-1312).
Por fim, acrescenta-se a esse pensamento o fato de o Tribunal de Contas do Estado ter julgado legal a Concorrência Pública que deu ensejo ao contrato questionado, consoante demonstra o documento de fls. 872-883.
A par dessas considerações, nega-se provimento à remessa.
Este é o voto.
Gabinete Des. José Volpato de Souza
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